¿Por qué, a pesar de contar con mejores herramientas jurídicas, tribunales constitucionales, tratados internacionales y una doctrina cada vez más extensa sobre Derechos Humanos, seguimos siendo incapaces de resolver algunos de los grandes debates jurídicos de nuestro tiempo? Durante la celebración del número 100 de Tiempo de Derechos, tuve oportunidad de plantear esta pregunta.

En ocho años, las páginas de esta revista han abordado algunos de los problemas más complejos de nuestro tiempo: aborto, eutanasia, objeción de conciencia, libertad religiosa, identidad de género, infancias trans. Lo han hecho juristas de enorme prestigio, desde posiciones distintas y con argumentos cada vez más sofisticados.

Y, sin embargo, las preguntas permanecen abiertas. Peor aún: en muchos casos las posiciones parecen cada vez más irreconciliables. Durante algún tiempo pensé que el problema podía estar en la falta de argumentos. Hoy creo que ocurre algo distinto. Como ya lo he expuesto en anteriores columnas, muchas veces ni siquiera estamos discutiendo desde un lenguaje común ni siguiendo el mismo método jurídico.

Eso se debe, en gran medida, a que pretendemos construir teoría jurídica desde un perfil de abogado; esto es, con la conclusión predeterminada. El abogado tiene una función legítima: defender los intereses de su cliente. Conoce la conclusión que pretende obtener y construye los argumentos que considera adecuados para alcanzarla. Pero cuando trasladamos esa misma lógica al análisis jurídico, resulta imposible construir consensos y establecer un diálogo verdadero. Las conversaciones se tornan en debates y, peor aún, en discusiones interminables.

Este fenómeno ha llevado al Derecho a una crisis de la que sólo se puede salir si nos desprendemos de tres de sus manifestaciones más evidentes: una crisis del deseo, una crisis de la realidad y una crisis jurídica.

La crisis del deseo

La expansión de los Derechos Humanos durante la segunda mitad del siglo XX representó uno de los grandes avances de nuestra civilización jurídica. Pero reconocer derechos no significa convertir toda pretensión humana en una prerrogativa jurídicamente exigible. Desear algo no significa tener derecho a ello.

Un deseo puede ser legítimo. Una necesidad puede ser real. Un sufrimiento puede exigir nuestra atención. Ninguna de esas circunstancias permite, por sí sola, concluir que existe un derecho y, mucho menos, determinar cuáles obligaciones deben imponerse a los demás para satisfacerlo.

No sólo eso. La voluntad de la persona, su verdadera pretensión, puede estar escondida detrás de una deficiente manifestación. Entonces debemos preguntarnos: ¿qué está pidiendo realmente la persona?

Pensemos en alguien que solicita modificar su acta de nacimiento porque su identidad de género no corresponde con su sexo. Antes de buscar la satisfacción de la pretensión manifestada, tendríamos que saber qué pretende lograr en realidad. ¿Buscar el reconocimiento de su identidad? ¿Evitar discriminación? ¿Contar con un documento que refleje la manera en que se identifica? ¿Modificar jurídicamente el registro de un hecho ocurrido al nacer? Las respuestas pueden conducir a soluciones jurídicas distintas.

El mismo método debería aplicarse a otros problemas. Ante quien solicita la eutanasia, debemos conocer qué papel desempeñan el dolor, la enfermedad, la dependencia, el abandono o una decisión persistente de morir. Ante una mujer que solicita un aborto, debemos conocer sus circunstancias, las presiones que enfrenta y las alternativas de las que dispone. Ante quien recurre a la gestación subrogada, debemos distinguir el deseo de formar una familia del supuesto derecho a obtener un hijo biológico.

Escuchar una pretensión no significa convertir su formulación inicial en el diagnóstico definitivo del problema. Tomarse en serio la dignidad de una persona exige algo más difícil: escucharla antes de ejecutar su deseo.

La crisis de la realidad

El segundo problema aparece cuando los conceptos mismos comienzan a modificarse para hacer posible la conclusión previamente elegida. Para que el Derecho siga siendo útil necesita usar el lenguaje adecuadamente, sin despojarlo de sus contenidos.

No debemos olvidar que el Derecho existe para regular la realidad prejurídica, no para crearla o redefinirla. Se puede crear Derecho, no la realidad sobre la que éste actúa. El Derecho no puede redefinir aquello que existe con independencia de él para producir las consecuencias que alguien desea. Cuando lo intenta, pierde capacidad para ordenar la realidad, se vuelve difícil de aplicar y, además, impredecible.

¿Qué es la vida? ¿Qué es un ser humano? ¿Qué diferencia existe entre sexo, género e identidad de género? ¿Qué significa nacer? ¿Qué es una mujer? Antes de determinar sus consecuencias jurídicas, el jurista necesita saber de qué está hablando.

Volvamos al acta de nacimiento. Si una persona solicita modificar el sexo registrado para hacerlo coincidir con su identidad de género, resulta indispensable distinguir ambos conceptos. Aquí aparece un límite que muchos abogados parecen olvidar: la interpretación jurídica tiene un ámbito de competencia. El Derecho puede decidir qué efectos jurídicos atribuye al sexo o a la identidad de género, pero no puede convertir ambas categorías en una sola por el simple hecho de que esa equiparación facilite una determinada solución.

Si queremos ser juristas, debemos respetar la honestidad intelectual y dejar que el razonamiento y el uso adecuado de los conceptos nos lleven a una respuesta lógica, sea la que deseamos o no. Cuando el Derecho redefine la realidad a voluntad de una de las partes, pierde coherencia en sus decisiones y predictibilidad en su aplicación. Con ello se debilita la seguridad jurídica.

La crisis jurídica

Finalmente, la crisis jurídica existe porque, en la vorágine de satisfacer pretensiones, comenzamos a distorsionar figuras jurídicas y el fin para el que fueron creadas. Otra vez, el caso del acta de nacimiento permite observarlo. Un acta registra jurídicamente determinados hechos relacionados con el nacimiento de una persona. Por eso, antes de modificarla para resolver un problema relacionado con la identidad de género, tendríamos que formular una pregunta elemental: ¿para qué existe un acta de nacimiento?

Si el sexo registrado corresponde a un hecho ocurrido al nacer, modificar ese dato para expresar una identidad asumida posteriormente transforma la función del registro, además del problema conceptual ya señalado. El registro de un hecho jurídico no puede someterse a la voluntad de una persona como si fuera un acto jurídico; menos aun cuando el registro corresponde al pasado. Hecho y acto jurídico no son intercambiables. En todo caso, habría que analizar si corresponde agregar el dato de identidad de género o crear un documento acorde, si satisfacer esa pretensión resulta de interés público.

La existencia de una nueva necesidad no significa necesariamente que debamos transformar una institución anterior hasta hacerla cumplir una función distinta. Esta imprecisión aparece en muchos otros debates:

La autonomía progresiva no es lo mismo que la capacidad de ejercicio. Un ser humano no es jurídicamente intercambiable con un bien. La elección popular de un juez no convierte la función jurisdiccional en representación política. Un límite constitucional a la sobrerrepresentación no puede convertirse en una prerrogativa de la mayoría. La objeción de conciencia debe analizarse primero como manifestación de una libertad fundamental y no como un acto que deba limitarse.

En todos estos casos podemos discutir las soluciones. Lo que no deberíamos hacer es modificar la naturaleza de las categorías jurídicas involucradas.

Recuperar el orden

Las tres crisis comparten un mismo vicio metodológico. Comienzan por el afán de garantizar un resultado. Después buscamos un derecho que lo justifique, redefinimos los conceptos que estorban y adaptamos las instituciones necesarias para alcanzarlo. El Derecho debería recorrer el camino contrario: primero, escuchar; después, comprender; finalmente, ordenar. Escuchar qué está pidiendo realmente la persona. Comprender la realidad sobre la que esa pretensión recae. Y, sólo entonces, determinar si existe un derecho subjetivo y qué categoría, institución o respuesta jurídica le corresponde.

Esto exige abandonar por un momento nuestras trincheras e ideologías. También exige reconocer que un criterio jurídico serio debe poder sostenerse incluso cuando su aplicación produzca un resultado distinto del que personalmente preferimos. Un método jurídico sólo puede tomarse en serio si estamos dispuestos a aceptar la respuesta a la que conduce, incluso cuando no sea la que queríamos encontrar.

Y nada de esto supone colocar al Derecho por encima de las personas. Todo lo contrario. Significa escuchar mejor. Comprender antes de decidir. Construir soluciones que puedan aplicarse con coherencia más allá del caso que tenemos enfrente. Así será más fácil que el Derecho cumpla con uno de sus propósitos esenciales: asegurar que los seres humanos podamos vivir en condiciones dignas.